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Juli 2021 -  Die jüngsten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes über Anträge zu Maßnahmen gegen COVID-19 lassen den Schluss zu, dass es mittlerweile Zeitverschwendung ist, gegen einzelne Verordnungen, die oft nur kurz in Kraft sind, zu klagen. Der VfGH hat - nach kritischen Urteilen im Juni 2020 - nun offenbar einen regierungskonformen Kurs eingeschlagen. Da kann man schon mal auf den Artikel 1 B-VG vergessen: "Österreich ist eine demokratische Republik. Ihr Recht geht vom Volk aus." Vom Volk, liebe Verfassungsrichter, nicht von der Regierung geht das Recht aus!

 

Das Volk, von dem das Recht ausgeht, wird von den Nationalratsabgeordneten vertreten. Das Parlament, und nur das Parlament, wäre laut Verfassung (Artikel 56 B-VG) für die Gesetzgebung zuständig. Die Selbst-Ermächtigung der Regierung (im Widerspruch zu Artikel 19 B-VG) und die Selbst-Entmächtigung des Parlaments im Bereich der Legislative ist eines der zentralen Probleme, das nach Ausbruch der Corona-Herrschaft zu einer realen Gefahr für unsere Demokratie geworden ist. Allerdings sind die Verfassungsrichter der Überzeugung, es sei nicht ihr Auftrag, sich mit derartig essenziellen Fragen zu beschäftigen. So gesehen: jede Verfassungsklage über eine Corona-Verordnung ist eine willkommene Ablenkung zum gut bezahlten Zeitvertreib der Verfassungsrichter.

 

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Baustelle Parlament.

Warum die österreichische Verfassung für das 21. Jahrhundert nicht geeignet ist.

Inhalt

 

VfGH

 

Hier zu den aktuellen Urteilen des VfGH, publiziert am 20. Juli 2021

 

Maskenpflicht im Handel

Abgewiesen wurde ein Antrag des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich auf Feststellung, dass die Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes im Kundenbereich in geschlossenen Räumen in Betriebsstätten gesetzwidrig war (§ 2 Abs. 1a COVID-19-Lockerungsverordnung idF BGBl. II 398/2020). Diese Bestimmung war vom 14. bis einschließlich 20. September 2020 in Kraft. Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz hat nämlich hinreichend dargelegt, auf Grund welcher tatsächlichen Umstände die strittige Regelung erfolgt ist; diese Maskenpflicht verstieß daher nicht gegen das COVID-19-Maßnahmengesetz.

(V 35/2021)

Ein ähnlicher, früherer Antrag des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich bezog sich auf die Stammfassung der COVID-19-Lockerungsverordnung (BGBl. II 197/2020), auf Grund derer im Mai 2020 eine Maskenpflicht im Handel gegolten hatte. In diesem Fall hatte es der Gesundheitsminister verabsäumt, nachvollziehbar festzuhalten, warum er die im Handel geltende Maskenpflicht für erforderlich hielt. Diese Bestimmung war daher gesetzwidrig.

(V 587/2020)

 

Verbot von „Click & Collect“ im Spätherbst 2020 war verhältnismäßig

Erfolglos blieb ein Antrag, mit dem die Handelskette IKEA das Verbot des Betretens und des Befahrens des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und damit auch das Verbot von „Click and Collect“ im November 2020 (§ 5 Abs. 1 Z 1 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung idF BGBl. II 528/2020) angefochten hatte, also das Abholen bereits bezahlter Ware. Der VfGH stellte fest, dass der mit dem Verbot verbundene Eingriff in das Grundrecht der Erwerbsfreiheit bzw. in das Eigentumsgrundrecht angesichts der epidemiologischen Lage verhältnismäßig war, zumal das angefochtene Verbot nur für einen Zeitraum von zehn Tagen galt und der Onlinehandel zu keinem Zeitpunkt untersagt war. Der VfGH verweist in der Entscheidung auch darauf, dass der Gesundheitsminister zuvor noch versucht hatte, die Verbreitung von COVID-19 durch die Anordnung gelinderer Maßnahmen zu verhindern. Der VfGH erkannte auch keine unsachliche Ungleichbehandlung darin, dass im gleichen Zeitraum die Abholung von Speisen und Getränken erlaubt war, da deren ständige Verfügbarkeit als Güter der Grundversorgung essentiell ist.

(V 592/2020)

 

Papier- und Schreibwarenhandel: Ausweichen auf Online-Handel war zumutbar

Auch im Hinblick auf Betriebe, die mit Papier- und Schreibwaren handeln, verstieß das genannte Verbot des Betretens und des Befahrens des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels vom November 2020 nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Zwar, so stellte der VfGH fest, sind Papier- und Schreibwaren für den Alltag vieler Menschen, die sich während der COVID-19-Pandemie im Home-Office oder im Distanzunterricht befinden, besonders wichtig; der Verordnungsgeber konnte aber in einer Durchschnittsbetrachtung vertretbar davon ausgehen, dass für die Kundinnen und Kunden ein vorübergehendes Ausweichen auf den Online-Handel zumutbar war. Der VfGH stellte auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Freiheit der Erwerbsbetätigung bzw. keine unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung fest.

(V 593/2020)

 

Begräbnisse: Beschränkung auf 50 Teilnehmer war unverhältnismäßig

Als verfassungswidrig hat der VfGH eine Bestimmung in der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung aufgehoben, wonach bei Begräbnissen die Zahl der Teilnehmer mit 50 Personen begrenzt war. Eine Oberösterreicherin – sie konnte am Begräbnis ihrer Tante nicht teilnehmen – hatte Teile der Verordnung angefochten, die ab 26. Dezember 2020 für einige Wochen in Kraft gewesen war. Die Beschränkung war, so der VfGH, bei gesamthafter Betrachtung unverhältnismäßig: Zwar verfolgte die Maßnahme legitime Ziele und war dazu auch geeignet, jedoch ist die letzte Verabschiedung von nahestehenden Verstorbenen weder wiederhol- noch substituierbar und stellt daher einen besonders schweren Eingriff in das Recht auf Privatleben dar (Art. 8 EMRK).

Hingegen erachtete der VfGH das Verbot des Betretens (Befahrens) des Kundenbereichs von Betriebsstätten zur Inanspruchnahme von körpernahen Dienstleistungen (z.B. Massage) – die Oberösterreicherin hatte auch dieses angefochten – im Hinblick auf die damaligen epidemiologischen Verhältnisse als sachlich gerechtfertigt, ebenso die ab 26. Dezember 2020 geltende ganztägige Ausgangsregelung.

(V 2/2021)

 

Testpflicht bei Ausreise aus Tirol war verhältnismäßig

Die Testpflicht für die Ausreise aus Tirol bzw. aus den Tiroler Bezirken Kufstein und Schwaz im Februar bzw. März 2021 war gesetzeskonform; der VfGH hat Anträge mehrerer Einzelpersonen sowie des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, die dies in Frage gestellt hatten, abgewiesen. Diese Einschränkung des Rechts auf Freizügigkeit war zum Schutz vor der Verbreitung bestimmter Virusvarianten von COVID-19 („südafrikanische“ bzw. „britische“ Mutation) verhältnismäßig. Da dem Bundesminister für Gesundheit bzw. den Bezirkshauptmannschaften Kufstein und Schwaz zum Zeitpunkt der Verordnungserlassung Studien vorlagen, wonach sich Personen mit Antikörpern gegen COVID-19 nochmals mit den Virusvarianten anstecken könnten, war die Testpflicht als Bedingung für die Ausreise auch für Personen sachlich gerechtfertigt, die bereits eine Infektion mit COVID-19 durchlaufen hatten.

(V 87/2021 u.a. Zlen.)

 

Verkehrsbeschränkung in Nenzing: Unternehmen im Recht auf Gleichheit verletzt

Stattgegeben hat der VfGH der Beschwerde eines Vorarlberger Unternehmens, in dem es um eine Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Bludenz vom 21. März 2020 ging. Die Verordnung hatte das Betreten und das Verlassen der Ortsteile Nenzing-Dorf und Beschling in der Gemeinde Nenzing verboten. Dem Epidemiegesetz 1950 folgend hatte das Unternehmen drei Arbeitnehmern aus Nenzing das Entgelt weiterbezahlt und dafür Ersatz nach dem Epidemiegesetz 1950 beantragt. Der VfGH entschied nunmehr, dass das – formal auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützte – Verbot des Verlassens bestimmter Ortsteile in Nenzing in diesem Gesetz keine Grundlage findet. Es handelt sich vielmehr um eine Verkehrsbeschränkung nach dem Epidemiegesetz 1950, das für diesen Fall grundsätzlich einen Ersatzanspruch vorsieht. Indem das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg diesen Anspruch allein auf Grund der Promulgationsklausel der Verordnung verneint hat („Die Bezirkshauptmannschaft Bludenz verordnet als zuständige Behörde gemäß § 2 Z. 3 des COVID-19-Maßnahmengesetzes…“), hat es das Unternehmen im Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt.

Der VfGH hat daher die angefochtene Entscheidung aufgehoben. Im fortgesetzten Verfahren hat das Landesverwaltungsgericht zu prüfen, ob ein Anspruch auf Vergütung nach dem Epidemiegesetz 1950 an sich besteht und ob das Unternehmen Zahlungen erhalten hat, die auf diesen Anspruch anzurechnen sind.

(E 4044/2020)

 

ERGÄNZUNG 30.3.2022 Wörtliche Widergabe einer Pressemitteilung des VfGH

Erster Lockdown für Ungeimpfte und 2G-Regel waren gesetzeskonform -

Auch Zugangsregel für Nachtgastronomie verstieß nicht gegen Gleichheitsgrundsatz – Fortsetzung der Beratungen zu COVID-19-Anträgen im April

 

Die vom 15. bis zum 21. November 2021 geltende 5. COVID-19-Schutz­maßnahmenverordnung, die einen Lockdown für Ungeimpfte und nicht Genesene sowie einen 2G-Nachweis für bestimmte Orte vorsah, war weder gesetz- noch verfassungswidrig. Diese Entscheidung aus den jüngsten Beratungen des VfGH wurde heute den Verfahrensparteien zugestellt. Der VfGH hatte in dieser Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

Ausgangsbeschränkungen waren in Gesamtbetrachtung verhältnismäßig

 

Eine Frau aus Wien hatte in ihrem Antrag geltend gemacht, dass einzelne Bestimmungen der Verordnung gesetzwidrig seien. Ein Lockdown dürfe nämlich nur verhängt werden, wenn diese Maßnahme zur Eindämmung der Pandemie „unerlässlich“ sei, „um einen drohenden Zusammenbruch der medizinischen Versorgung oder ähnlich gelagerte Notsituationen zu verhindern“, und andere, weniger einschneidende Beschränkungen nicht ausreichen (§ 6 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz). Diese Voraussetzungen seien, so die Antragstellerin, nicht erfüllt: Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft könnten sich nämlich auch Vollimmunisierte mit dem Virus infizieren und andere anstecken. Aus demselben Grund sei es auch sachlich nicht gerechtfertigt, den Zutritt für Kunden z.B. zu Geschäften und Gastronomiebetrieben von einem 2G-Nachweis abhängig zu machen. Die Tatsache, dass getestete Personen keine solchen Betriebe betreten durften, verstoße zudem gegen den Gleichheitsgrundsatz.

 

Der Verordnungsakt dokumentiert die epidemiologische Lage und wissenschaftliche Erkenntnisse insbesondere über die damals vorherrschende Delta-Variante von COVID-19 bzw. über deren Inzidenz. Vor diesem Hintergrund konnte der Bundesminister für Gesundheit Mitte November 2021 vertretbarerweise annehmen, dass nicht immunisierte Personen sowohl ein deutlich erhöhtes Ansteckungs- und Übertragungsrisiko als auch ein deutlich erhöhtes Risiko eines schweren Krankheitsverlaufes haben, und die Ausgangsbeschränkung für nicht immunisierte Personen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und der Überlastung des Gesundheitssystems geeignet war. Dem Gesundheitsminister ist weiters nicht entgegenzutreten, wenn er angesichts der hohen Zahl an täglichen Neuinfektionen sowie der angespannten Situation in den Spitälern die (bloße) Vorlage eines negativen PCR-Testergebnisses als gelinderes Mittel nicht für geeignet hielt, um die prognostizierte systemkritische Belastung des Gesundheitssystems abzuwenden, sondern eine ganztägige Ausgangsbeschränkung für Personen ohne 2G-Nachweis ab dem 15. November 2021 als unerlässlich erachtete.

 

Gerade im Hinblick auf das Grundrecht auf Privat- und Familienleben waren zudem zahlreiche Ausnahmen von der Ausgangsregelung vorgesehen; die Ausgangsregelung war daher in einer Gesamtbetrachtung verhältnismäßig.

 

Auch gegen die Betretungs- und Einlassbeschränkungen, die vom 15. bis zum 21. November 2021 nur für Personen ohne 2G-Nachweis galten, hat der VfGH keine Bedenken. Der Gesundheitsminister hat u.a. nachvollziehbar dargelegt, dass die bereits ab 8. November 2021 eingeführte Maskenpflicht in Betriebsstätten des Handels nicht ausgereicht habe, das rasant steigende Wachstum der Neuinfektionen ausreichend unter Kontrolle zu bringen.

 

Die Unterscheidung zwischen Geimpften und Genesenen einerseits und Personen ohne 2G-Nachweis – also etwa Getesteten – andererseits verstieß auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Das COVID-19-Maßnahmengesetz sieht vor, dass eine solche Ungleichbehandlung auf wissenschaftlich vertretbaren Annahmen über wesentliche Unterschiede in Bezug auf die Weiterverbreitung von COVID-19 beruhen muss. Dies war im Fall der 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung nachvollziehbar gegeben. Der Gesundheitsminister handelte auch nicht unsachlich, wenn er die Durchführung von Tests für sich allein als nicht geeignet ansah, um die prognostizierte systemkritische Belastung des Gesundheitssystems abzuwenden.

(V 294/2021)

 

Nachtgastronomie: PCR-Testpflicht für Genesene war sachlich gerechtfertigt

 

Abgewiesen hat der VfGH auch einen im August 2021 eingebrachten Antrag, der gegen die Zugangsregelung für Betriebsstätten der Nachtgastronomie gerichtet war.

 

Den ab 22. Juli 2021 bis 15. September 2021 geltenden Bestimmungen der 2. COVID-19-Öffnungsverordnung zufolge durften Gastronomiebetriebe generell nur von Kunden betreten werden, die einen Nachweis vorlegen konnte, der belegte, dass von ihnen eine geringe epidemiologische Gefahr ausgeht. Gaststätten, „in denen mit einer vermehrten Durchmischung und Interaktion der Kunden zu rechnen ist“, wie dies für die Nachtgastronomie (Diskotheken, Clubs und Tanzlokale) zutrifft, durften nur von Geimpften und PCR-Getesteten betreten werden. Personen, die von COVID-19 genesen waren, aber kein negatives PCR-Testergebnis vorlegen konnten, war es hingegen verboten, solche Gaststätten aufzusuchen.

 

Der Antragsteller machte geltend, dass diese Differenzierung sachlich nicht gerechtfertigt sei und daher gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße; wissenschaftliche Daten würden nämlich belegen, dass genesene Personen einen gleich guten, wenn nicht sogar besseren Schutz vor einer (neuerlichen) Infektion hätten wie geimpfte.

 

Der Gesundheitsminister hat jedoch, so der VfGH, nachvollziehbar dargelegt, dass innerhalb von Betriebsstätten der Nachtgastronomie auf Grund der anzunehmenden vermehrten Durchmischung eines vor allem jungen Publikums mit einer niedrigen Durchimpfungsrate epidemiologisch besonders ungünstige Verhältnisse herrschen; dies auch wegen des durch lautes Sprechen, Singen und Tanzen bedingten erhöhten Aerosolausstoßes. Wenn der Gesundheitsminister daher angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten epidemiologischen Situation und der zu diesem Zeitpunkt unsicheren Studienlage hinsichtlich der Transmissionswahrscheinlichkeit von SARS‑CoV‑2 bei Genesenen einen PCR-Test als erforderlich erachtete, bedeutete dies keine unsachliche Ungleichbehandlung gegenüber Geimpften.

Zulässig war es auch, dass in diesem Zusammenhang nur der Nachweis eines negativen PCR‑Tests – und nicht auch ein negativer Antigentest – den Zutritt verschaffen konnte. Diese Differenzierung entspricht den Unterschieden in der Genauigkeit dieser Tests.

(V 231/2021)

 

Auch über Anträge gegen die 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung – sie sah ein zweites Mal einen Lockdown für Ungeimpfte sowie die 2G-Regel vor und galt vom 12. Dezember 2021 bis 30. Jänner 2022 – fand am 15. März eine öffentliche Verhandlung statt. Über diese Anträge finden im April weitere Beratungen statt.

 

VfGH-Erkenntnis V 294/2021 vom 17. März 2022 (PDF, 0.9 MB)

VfGH-Erkenntnis V 231/2021 vom 3. März 2022 (PDF, 0.6 MB)

 

 

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